Aktualność

“Welcome to America” – Q&A z amerykańską prawniczką Jane Freedman

Chyba nie będzie nadużyciem, jeżeli stwierdzę, że rynek USA jest jednym z najbardziej pożądanych kierunków ekspansji biznesu – nie tylko dla Startupów. W niniejszym wpisie przedstawimy krótkie Q&A z amerykańską prawniczką Jane Freedman z Bostonu, z którą mieliśmy okazję współpracować przy transakcjach polsko-amerykańskich. Jane opowiada o podstawowych prawnych kwestiach wejścia na rynek USA. Miłej lektury!

poPrawny Startup: Jane, jesteś niezwykle doświadczona, doradzałaś przedsiębiorcom amerykańskim i zagranicznym na różnych stopniach zaawansowania biznesu, powiedz nam proszę, kiedy według Ciebie polski Startup lub sami Founderzy powinni założyć spółkę w USA?

Jane Freedman: Zasadniczo w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, kiedy zamierza poszukiwać finansowania u inwestorów amerykańskich. Po drugie, jeżeli ma zamiar wejść na rynek USA w „znaczący” sposób, przez co należy rozumieć otwarcie zakładu produkcyjnego, zatrudnianie pracowników, utworzenie centrów dystrybucji itd.

Odpowiedź na pytanie, w jakim stanie USA najczęściej zakłada się spółkę znają chyba wszyscy zainteresowani, jednak nie do końca znane są tego powody. A więc dlaczego spółki najczęściej są rejestrowane w Stanie Delaware?

Zarówno przedsiębiorcy amerykańscy jak i zagraniczni wybierają Stan Delaware na inkorporację z kilku powodów. Po pierwsze, Delaware jest stanem bardzo przyjaznym biznesowi. Bardzo sprawnie współpracuje się z biurem stanowym obsługującym sprawy administracyjne spółek, co niewątpliwie sprzyja rozwojowi biznesu. Po drugie, w Dealware obowiązuje bardzo rozwinięte prawo korporacyjne – Delaware General Corporation Law. Po trzecie – sądownictwo. W stanie Delaware mamy bardzo wykfalifikowany sąd rozpoznający sprawy gospodarcze i dokonujący interpelacji DGCL (Delaware Chancery Court), który posiada najbardziej rozwinięty dorobek orzeczniczy w kwestiach gospodarczych w USA. Jeżeli chodzi o podmioty zagraniczne, oprócz wyżej wymienionych powodów, Delaware jest jurysdykcją najbardziej znaną i najczęściej stosowaną, dlatego też podmioty zagraniczne inkorporują spółki właśnie w tym stanie.

Przechodząc do konkretów, jeżeli polski Startup zamierza się inkorporować USA, to jaki rodzaj spółki powinien wybrać?

To zależy. Wiem, że jest to typowa odpowiedź prawnika  Ale to naprawdę zależy od celów biznesowych i finansowych założycieli, a także od kwestii podatkowych. Jeżeli Startup zamierza poszukiwać finansowania zewnętrznego, zazwyczaj najlepszym wyborem jest korporacja typu C (C Corporation). Natomiast LLC (limited libility company) często ma zastosowanie, jeżeli założyciele nie planują pozyskiwać finansowania od inwestorów lub gdy chcą uniknąć podwójnego obciążenia podatkiem dochodowych (LLC jest spółką typu „pass-through”).

Ponadto przy wyborze formy prawnej należy rozważyć kwestię pracowniczą i ewentualny zamiar wynagradzania pracowników udziałami w spółce. Zasadniczo forma korporacji jest lepszym wehikułem do wdrażania planów akcji pracowniczych.

Niestety korporacja typu S, w której nie obowiązuje podwójne obciążenie podatkiem dochodowym (S Corporation) jest niedostępna dla zagranicznych założycieli.

W każdym przypadku założyciele powinni zbadać, czy istnieją jakiekolwiek międzynarodowe, dwu- lub wielostronne umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, które określają docelowe miejsce opodatkowania działalności gospodarczej.

W takim razie, jak wygląda proces rejestracji korporacji typu C w Stanie Delaware? Czy spółka musi mieć przedstawiciela na terenie USA?

Proces rozpoczyna się od złożenia w urzędzie stanowym dokumentu pn. Certificate of Incorporation. Ponadto spółka zobowiązana jest przyjąć statut (Bylaws) i wykonać kilka innych technicznych czynności. Wszystkie dokumenty wymagane do inkorporowania spółki mogą być w zasadzie przygotowane i złożone w urzędzie stanowym w ciągu jednego dnia. Co więcej, Stan Delaware oferuje nawet rejestrację w ciągu jednej godziny, po uiszczeniu dodatkowej opłaty. Uznaje się, że spółka jest formalnie inkorporowana po otrzymaniu z urzędu stanowego potwierdzenia złożenia Certificate of Incorporation.

Co do drugiego z pytań – spółka powinna mieć własnego oficjalnego przedstawiciela na terytorium USA będącego jej pracownikiem lub może skorzystać w tym zakresie z usług osoby trzeciej (tzw. registered agent). Do obowiązków takiego przedstawiciela należy m.in. odbieranie wszelkiej korespondencji, w tym pism urzędowych, decyzji podatkowych, pozwów itd. Ponadto spółka musi posiadać przedstawiciela na terytorium stanu, aby uzyskać numer EIN z Internal Revenue Service (amerykańskiego urzędu stanowego – przyp. red.). Poza powyższym, nie ma innych wymogów, aby spółka posiadała innych przedstawicieli lub pracowników na terytorium USA, aby móc prowadzić działalność. Ponadto nie jest konieczne, aby officer lub director w spółce byli fizycznie obecni na terytorium USA lub byli obywatelami amerykańskimi.

Jakie są najczęstsze błędy popełniane przy rejestracji spółki?

Wielokrotnie na moje biurko wpływały dokumenty od osób, które korzystały z wzorów pobranych z Internetu. Takie wzorce zawsze zawierają błędy. Niektóre z nich można bez trudu poprawić składając do urzędu stanowego poprawkę do Certificate of Incorporation lub Bylaws albo podejmując odpowiednie uchwały. Jednak zdarzają się też dużo poważniejsze błędy. Jednym z najpowszechniejszych jest ustalanie kapitału zakładowego (share capital) w sposób powodujący negatywne konsekwencje podatkowe, tj. w zakresie wysokości należnego franchise tax. Błąd tego rodzaju może być niezwykle kosztowny, ponieważ skutkować będzie naliczaniem zobowiązań w zakresie franchise tax liczonych tysiącach dolarów.

Kolejną pułapką, w którą wpadają nieświadomi przedsiębiorcy jest obowiązek składania corocznego zeznania podatkowego na poziomie federalnym. W zasadzie wszystkie spółki zarejestrowane w USA muszą składać takie zeznania, nawet jeśli nie osiągają żadnych przychodów.

W jaki sposób możemy potwierdzić osobę CEO w spółce? Czy w USA istnieje publiczny rejestr spółek?

W Delaware można przeglądać on-line podstawowe dane spółek, jednak rejestry takie nie zawierają danych officerów ani directorów. Nie ma także obowiązku, aby wskazywać dane officerów lub directorów w Certificate of Incorporation. Z tych też powodów przy zawieraniu większości umów żąda się od officerów dostarczenia przez nich oświadczeń, w których zapewniają oni, że są właściwie umocowanymi officerami spółki (tzw. officer’s certificate). Nie śmiejcie się, ale dobrą wskazówką na potwierdzenie osoby CEO jest przeszukiwanie Internetu. W przeważającej większości amerykańskie firmy na swoich stronach internetowych publikują informacje o swoich officerach, directorach oraz zespołach zarządzających. Ponadto, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, to na rynku istnieją firmy, które zawodowo zajmują się pozyskiwaniem takich informacji.

W USA istnieje bogate orzecznictwo regulujące stosunek agencyjny (stosunek agencyjny w USA to kwestia całkowicie odmienna od umowy agencyjnej i pozycji agenta w Polsce; amerykańskie „agency” bliższe jest stosunkowi pełnomocnictwa, prokury – przyp. red.). Ogólnie rzecz biorąc, jeżeli dana osoba podaje się za officera spółki i zawiera w jej imieniu umowę ze stroną trzecią, to ta strona trzecia jest uprawniona do uznania takiego reprezentanta za agenta spółki, a co za tym idzie, uznać umowę za skutecznie zawartą, bez względu na świadomość w tym zakresie tak reprezentowanej spółki. Oczywiście nie jest to najlepszy sposób na prowadzenie biznesu, bo jak wspomniałam wcześniej istnieją inne sposoby na potwierdzenie osoby CEO lub innego officera.

Z jakimi odmiennościami w stosunku do kultury prawnej Europy spotka się polski przedsiębiorca zaczynając biznes w USA?

To jest bardzo obszerne pytanie. W zasadzie jest wiele podobieństw. Niemniej jednak największe różnice można zaobserwować w prawie pracy i prawie ochrony danych osobowych. W Europie przepisy kodeksowe jak i umowne zapewniają dużo większą ochronę pracownika. Ponadto istotne różnice występują w systemach podatkowych.

W ostatnich latach największe trudności dla przedsiębiorców amerykańskich powodowały europejskie regulacje dotyczące ochrony danych osobowych. W najbliższych dniach zacznie obowiązywać w Europie RODO, które także jest dużo bardziej restrykcyjne niż regulacje amerykańskie. Mam jednak nadzieję, że w niedalekiej przyszłości zostanie wydane szereg regulacji federalnych, które w istotny sposób zbliżą USA i Europę w dziedzinie ochrony danych osobowych.

Jane, na sam koniec powiedz proszę, jaką najważniejszą radę chciałabyś przekazać Founderom, którzy zamierzają założyć spółkę w USA i rozpocząć ekspansję na tym rynku?

Zdecydowanie zatrudnić odpowiedniego doradcę. Jak to zwykle bywa, diabeł tkwi w szczegółach i najlepiej jest współpracować z doradcami mającymi doświadczenie w prawie korporacyjnym i dodatkowo w transakcjach transgranicznych. Dodatkowo dobry doradca powinien umieć zidentyfikować ryzyka podatkowe związane z posiadaniem organizacji w różnych jurysdykcjach oraz związane z zaangażowaniem osób z różnych stron świata.

Dzięki Jane, są to niezwykle cenne informacje i mamy już apetyt na kolejne.